作者 | 李慧北京盈科（上海）事务所合伙人
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司法观点
当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。
但合同双方已为签订合同进行了诚信磋商，未能订立合同的原因是双方当事人就具体事项不能达成一致意见，并非一方当事人无故反悔的，应认定双方均已履行了诚信磋商的前合同义务，对未能签订合同均无过错，不适用定金罚则。
经典案例
2011年8月，A公司取得了某创新广场及商业裙房的房屋预（销）售许可。2011年8月10日，吴某参加了A公司举行的“新经济财富增值计划活动”，并交纳了10万元的整层购房意向金。2011年9月1日，吴某与A公司拟签订房屋认购单1份约定：吴某认购上述房屋中的9幢1801-1826共26套房屋，认购总价为1358万元，签订认购书时付定金52万元。
签署认购书后，购房人应在2011年10月10日前携带相关证明文件及本房屋认购单至售楼处签约，逾期按购房人违约处理，卖方可不经催告，将房屋另行处置。购房人所交定金，不予退还。
当日，吴某向A公司支付了52万元（包含此前支付的10万元整层购房意向金），A公司向吴某开具了收款事由为“订金”的收据。后因双方在2011年10月10日为花园问题未能达成一致意见，致使认购书约定需要签署的商品房买卖合同也未能订立。2011年10月14日，A公司向吴某发出违约告知函，称认购单已经失效，吴某所交定金52万元不予返还。
吴某遂将A公司诉至法院，要求A公司返还52万元定金。庭审中，双方关于花园问题如何协商的说法不一，但双方均认可是因为花园问题没能达成一致意见，造成商品房买卖合同2011年10月10日没能订立。
法院认为
吴某与A公司签订的认购书属于预约合同，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，但对双方买卖房屋的交房时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并无明确约定。根据双方签订的认购书，吴某享有对选中房屋优先购买的权利，并负有在约定的时间与A公司诚信磋商签订商品房买卖合同的义务，而A公司享有收取定金的权利，负有在认购期内为吴某保留房屋，并不得再另行售于他人，即保证与吴某诚信磋商、签订认购房屋的商品房买卖合同的义务。双方缔结认购书后就负有在2011年10月10日前为签订商品房买卖合同而进行诚信磋商的义务，只要当事人为签订商品房买卖合同进行了诚信磋商，就履行了认购书的义务。虽然A公司出具收据上注明是收取的“订金”，但从认购书约定的付款内容应认定吴某支付的是“定金”。认购书中约定的定金也只是担保双方的诚信谈判义务，以求最终达成正式的商品房买卖合同。
吴某签订认购书后按约支付了购房定金，同时与A公司就即将签订的商品房买卖合同积极进行了磋商，如果双方在公平、诚信原则下进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就重要条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。对花园问题如何协商，在双方均不能以证据证明自己陈述真实的情形下，应当认定2011年10月10日未能订立商品房买卖合同的原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对认购协议无故反悔，双方均已履行了认购书约定的义务，对未能签订商品房买卖合同均无过错。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。故出卖方A公司应当返还买受方吴某已付的购房定金52万元。吴某的诉讼请求，予以支持。
故，法院判决A公司向吴某返还52万元购房定金。
律师点评
上述典型案例涉及到了对适用定金罚则的认定，我们对定金的法律规定作几点总结：
1、定金的法律性质
定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。
当事人约定适用定金的，应以书面形式进行约定，既可以订立单独的定金合同，也可以在主合同中约定相应的定金条款。定金合同是实践合同，自实际交付定金之日起生效，这意味着，如果当事人一方交付的定金数额与约定不符，若收受定金的一方接受交付，则视为对定金合同进行变更；若收受定金的一方拒绝接受，则视为定金合同不生效。此外，当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的20%。
常见的定金种类主要有以下四种：
第一、违约定金。这是最适用最多的一种定金。一方支付违约定金是为了担保合同的履行。如果当事人未对定金的性质作出明确约定，一般应推定为违约定金；
第二、立约定金。立约定金是在合同订立前交付，目的是保证双方日后订立正式的合同；
第三、成约定金。成约定金一般是当事人约定以交付定金作为合同的成立或生效要件。但只要主合同已经全部或部分履行，即使应给付定金的一方未给付，也不影响主合同的效力；
第四、解约定金。解约定金是一方承受定金罚则以换取合同单方解除权的一种定金。如需适用，双方应明确约定定金的性质为解约定金。
2、定金与其他违约责任能否同时适用
定金能否与其他违约责任同时适用，需结合定金的性质、目的来具体分析：
（1）定金与违约金一般不能同时适用
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。该条规定明确了违约金和定金不能同时适用，但需要注意的是，此条规定的是赔偿性违约金和违约定金不能同时适用，而非所有性质的违约金和定金都不能并用。实践中，当事人如果不作特殊约定，违约金的性质应推定为赔偿性违约金。
（2）定金与损害赔偿可以同时适用
损害赔偿属于违约责任的一种，不能由定金责任替代。因此，这两者可以同时适用，但前提是守约方应对方违约而产生了实际损失，且适用定金和损害赔偿的总额不能超过标的物价款总额。
（3）非解约性质的定金可以与实际履行同时适用
如果双方约定定金的性质为解约定金，则适用定金的同时不能要求违约方实际履行；如果是其他性质的定金，是可以与实际履行同时适用的。
公司治理建议
1、双方约定定金时标明“定金”两字
很多人习惯把“定金”、“订金”、“预付款”、“意向金”等概念混为一谈。虽然这几个概念存在交叉、重叠之处，但真正具有定金效力的只有“定金”这一种。因此，如果双方约定适用定金，就应明确标明款项性质是“定金”，而不应含混适用其他措辞，否则日后就款项性质发生争议，若合同条文也不能表明款项的定金性质，则法院很难认定该笔款项具有定金效力。此外，如果当事人约定适用的定金有特殊性质，例如解约定金，也应对此作出明确说明。
2、接收定金的一方需对款项数额进行核对
一般而言，普通买卖合同的款项可以采用分期支付的方式，而非强制要求买受人一次性支付全部价款，出卖人接受买受人的非全额支付价款不影响双方对于买卖合同总价款的约定，也不影响出卖人日后向买受人主张未支付的剩余价款。定金的交付不同于普通买卖合同的款项支付，定金的支付决定着合同是否生效。如果支付定金的一方交付的数额少于合同约定，接受定金的一方应审慎考虑是否要接受该笔定金的交付，一旦接受交付，则视为双方达成一致合意对定金合同进行变更，接受定金的一方也就不能在日后向支付方索要定金的差额。
法条指引
《中华人民共和国合同法》
第一百一十五条 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
《中华人民共和国担保法》
第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。